Das Coronavirus SARS-CoV-2 hält uns in Atem und verlangt allen Menschen sehr viel ab. In diesem Frühjahr ist vieles nicht mehr so, wie es war. Für Diabetes-Patienten kommt hinzu, dass sie zu einer besonders gefährdeten Risikogruppe zählen können und besonders achtsam sein sollten. Gerade in arbeits- und sozialrechtlicher Hinsicht führt dies zu vielen Unklarheiten und Ängsten. Redaktionsmitglied Oliver Ebert beantwortet wichtige rechtliche Fragen, die sich Diabetes-Patienten stellen.

Darf der Arzt mir Insulin, Medikamente oder Teststreifen/Sensoren auf Vorrat verordnen für den Fall, dass es Versorgungsengpässe gibt?

Oliver Ebert: Wenn Sie gut eingestellt sind und keine Besonderheiten auftreten oder zu erwarten sind, dann kann der Arzt die Medikamente für bis zu drei Monate verordnen. Eine Verordnung für einen längeren Zeitraum oder auf Vorrat ist in der Regel nicht zulässig; der Arzt darf nur die Menge verordnen, die konkret erforderlich und angemessen ist. Es empfiehlt sich daher, nicht zu lange zu warten und sich rechtzeitig ein neues Rezept zu erbitten.

Tipp: Schon bislang war es möglich, dass für Teststreifen und Sensoren „Wiederholungsrezepte“ ausgestellt werden. Seit März 2020 dürfen Ärzte nun auch für Medikamente wie Insulin „Wiederholungsverordnungen“ ausstellen, wenn eine kontinuierliche Arzneimittelversorgung mit einem bestimmten Arzneimittel benötigt wird. Nach der Erstabgabe ist eine bis zu dreimalige Wiederholungsabgabe erlaubt, man muss daher in dieser Zeit kein neues Rezept holen.

Darf bzw. muss der Arzt einen Dia­betes-Patienten krankschreiben, wenn nicht sicher ist, dass am Arbeitsplatz ein ausreichender Schutz vor Ansteckungsgefahr besteht?

Oliver Ebert: Nein, auch wenn Diabetes-Patienten als Risikogruppe gelten, gibt es hier keine Sonderregelung: Der Arzt darf nur dann krankschreiben, wenn nach seiner ärztlichen Überzeugung tatsächlich eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Eine vorsorgliche Krankschreibung ist nicht zulässig, der Arzt könnte sich dadurch sogar strafbar machen.

Mein Kind hat Diabetes, und ich will es bestmöglich schützen – habe ich Anspruch auf (Sonder-)Urlaub, um mich nicht anzustecken?

Oliver Ebert: Nein, auch hier gelten keine Sonderregelungen: Allein die Angst vor Ansteckung begründet keinen Urlaubs- oder Freistellungsanspruch. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber einer unbezahlten Freistellung zustimmt. Hier sollte man dann aber unbedingt aufpassen und mit der Krankenkasse abklären, dass man bei längerer Freistellung nicht aus der gesetzlichen Sozialversicherung fällt.

Müssen Diabetes-Patienten weiterhin zur Arbeit gehen, obwohl sie als ­besondere gefährdete Risikogruppe zählen?

Oliver Ebert: Diabetes-Patienten haben – genauso wie andere chronisch kranke Menschen – insoweit keine Sonderrechte. Arbeitnehmer dürfen bei Ausbruch einer Erkrankungswelle wie ­Covid-­19 nicht aus eigener Entscheidung einfach der Arbeit fernbleiben. Eine Ausnahme gilt gemäß § 275 Abs. 3 BGB (siehe Info-Kasten) nur dann, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung unzumutbar ist. Dies wird man nur in wenigen Fällen annehmen können; dazu wäre erforderlich, dass die Arbeit bzw. die Situation am Arbeitsplatz eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit mit sich bringt oder hierfür zumindest ernsthaft und objektiv begründete Verdachtsmomente bestehen.

Allein die Angst, sich anzustecken, reicht daher nicht aus. Auch wenn Kollegen heftig husten, wird man darin allein noch keinen begründeten Verdacht für eine konkret drohende Gefahr sehen können. Allerdings muss der Arbeitgeber seiner Fürsorgepflicht nachkommen und alles tun, um ein Infektionsrisiko seiner Mitarbeiter zu minimieren. Er ist gesetzlich auch verpflichtet, seine Arbeitnehmer vor Gefahren für Leben und Gesundheit zu schützen (§ 618 Abs. 1 BGB). Der Arbeitgeber muss daher zumutbare Schutzvorkehrungen zu treffen, damit es möglichst zu keiner Ansteckung kommt.

So ist die Einführung bzw. Anordnung verschärfter Hygienemaßnahmen meist unumgänglich, insbesondere wird der Arbeitgeber zumindest in den Toiletten Desinfektionsmittel bereitzustellen haben. Ob Atemschutzmasken und Handschuhe notwendig sind, hängt von der konkreten Arbeitsplatzsituation und etwaigen staatlichen Anordnungen ab. Bei Mitarbeitern, die in direktem Kundenkontakt stehen, beispielsweise an einer Supermarktkasse oder an einem offenen Schalter bzw. Tresen, wird man dies wohl annehmen können.

Sind bereits Mitarbeiter im Unternehmen infiziert, dann muss der Arbeitgeber umfassende Maßnahmen zum Ansteckungsschutz aller übrigen Arbeitnehmer treffen. Es kann sein, dass er dazu dann ganze Abteilungen oder sogar den kompletten Betrieb schließen und die gefährdeten Mitarbeiter bei bestehender Lohnfortzahlung nach Hause schicken muss. Ergreift der Arbeitgeber notwendige Schutzmaßnahmen jedoch nicht, obwohl ihm diese zumutbar wären, dann müssen Arbeitnehmer in der Regel nicht zur Arbeit erscheinen bzw. dürfen die Leistung verweigern – der Arbeitgeber bleibt trotzdem zur Lohnzahlung verpflichtet.

Ein unerlaubtes bzw. unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit kann erhebliche arbeitsrechtliche Konsequenzen haben. Ich empfehle daher dringend, dass Sie unbedingt vorab Kontakt zum Betriebsrat aufnehmen oder anwaltlichen Rat einholen, bevor sie ohne Genehmigung zu Hause bleiben.

Darf der Arbeitgeber Diabetiker aus Fürsorge nach Hause schicken bzw. verlangen, dass ich Urlaub nehme, obwohl ich gar keine Symptome habe?

Oliver Ebert: Das geht nicht ohne Weiteres. Sofern Sie arbeitsfähig und auch arbeitsbereit sind, darf der Arbeitgeber Sie nicht nur rein vorsorglich nach Hause schicken. Auch kann er nicht verlangen, dass Sie aufgrund der derzeitigen Situation Ihren Jahresurlaub nehmen.

Wenn er sie trotzdem heimschickt, dann bleibt der Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet (§ 615 S. 1 BGB). Sie müssen die ausgefallene Arbeitszeit dann auch nicht nachholen.
Auch wenn aufgrund behördlicher Entscheidung der Betrieb geschlossen werden muss – beispielsweise in Gastronomie und Einzelhandel –, muss der Arbeitgeber den Lohn weiterbezahlen, soweit (tarif-)vertraglich nichts anderes vereinbart ist.

Ich kann nur mit öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit fahren und habe Angst, mich dort anzustecken – muss der Arbeitgeber mir dann Sonder­urlaub gewähren?

Oliver Ebert: Nein, allein die Angst vor Ansteckung ist kein Grund, der Arbeit fernzubleiben oder Sonderurlaub zu erhalten.

Unser öffentlicher Nahverkehr ist eingestellt, und ich komme nicht zur Arbeit – was kann ich tun?

Oliver Ebert: Der Arbeitnehmer trägt das „Wegerisiko“ – dies bedeutet im Klartext: Auch wenn Sie unverschuldet nicht zur Arbeit kommen können, beispielsweise weil die öffentlichen Verkehrsmittel nicht fahren (dürfen) oder ihr Auto kaputt ist, haben Sie grundsätzlich keinen gesetzlichen Anspruch auf Lohnzahlung. Der Arbeitgeber kann dann verlangen, dass Sie nacharbeiten oder er kann die Abwesenheitszeiten vom Lohn abziehen.

Sie müssen sich also selbst darum kümmern, dass Sie irgendwie trotzdem und rechtzeitig zur Arbeit kommen, ansonsten muss der Arbeitgeber keinen Lohn bezahlen, und es drohen womöglich auch noch arbeitsrechtliche Konsequenzen.

Ich bin alleinerziehend und die Schule ist geschlossen – habe ich Anspruch auf Freistellung oder Sonderurlaub, damit ich mich um mein Kind kümmern kann?

Oliver Ebert: Eltern müssen zunächst alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um die Kinderbetreuung anderweitig sicherzustellen (z. B. Betreuung durch anderen Elternteil, Verwandte). Wenn die Kinderbetreuung aber wirklich nicht anderweitig sichergestellt werden, dann wird man davon ausgehen, dass es unzumutbar ist, trotzdem zur Arbeit zu gehen. Arbeitnehmern dürfte dann in der Regel ein sog. Leistungsverweigerungsrecht zustehen (§ 275 Abs. 3 BGB). Man wird in einem solchem Fall von der Arbeitspflicht komplett frei und muss hierzu auch keinen Urlaub nehmen.

Zu beachten ist jedoch, dass der Arbeitgeber nur unter engen Voraussetzungen zu einer Lohnfortzahlung verpflichtet ist. Gem. § 616 BGB besteht ein solcher Lohnfortzahlungsanspruch nämlich nur für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche“ Zeit. Ein Ausfall über mehrere Wochen oder gar Monate dürfte davon daher wahrscheinlich nicht umfasst sein.

Auch sollte man prüfen, ob dieser ausnahmsweise Lohnfortzahlungsanspruch aus § 616 BGB nicht durch arbeits- oder tarifvertragliche Vereinbarungen eingeschränkt oder womöglich sogar komplett ausgeschlossen ist.

Möglicherweise kann es daher sinnvoller sein, zumindest für eine Zeit bezahlten Urlaub zu nehmen, den der Arbeitgeber in einer solchen Situation wohl auch genehmigen muss.

Kann der Arbeitgeber von Diabetes-Patient verlangen, dass sie Überstunden machen, wenn Kollegen krankheitsbedingt ausfallen?

Oliver Ebert: Der Arbeitgeber darf in zumutbarem Umfang von seinen Arbeitnehmern auch Überstunden verlangen, sofern diese notwendig sind, um erheblichen Schaden für seinen Betrieb abzuwenden. Ein solcher Fall könnte vorliegen, wenn es aufgrund von Erkrankungen zu erheblichen Personalausfällen kommt. Die Diabetes-Erkrankung bringt diesbezüglich keine Sonderrechte. Sofern keine konkreten medizinischen Gründe entgegenstehen, wird man solche Überstunden daher nicht ablehnen dürfen.

Schwerbehinderte Menschen (GdB50) oder Arbeitnehmer, bei denen eine Gleichstellung festgestellt ist (möglich ab GdB30), können auf Verlangen aber von Mehrarbeit freigestellt werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass man gar keine Überstunden leisten muss: der Arbeitgeber darf dann nur nicht verlangen, dass man mehr als 40 Wochenstunden arbeitet.

von RA Oliver Ebert

REK Rechtsanwälte Stuttgart, Balingen E-Mail: sekretariat@rek.de Internet: www.diabetes-und-recht.de

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Erschienen in: Diabetes-Journal, 2020; 69 (5) Seite 41-43